来源：遵义律师网
实践中，两大证明难题，一个是主观明知，另一个就是非法占有为目的，而，因“非法占有”为目的证明难，进而导致刑民交叉的区分标准不清，所以诈骗还是民事欺诈一直是实务人员难以抉择的问题，其中合同诈骗罪，更是因为介入了“白纸黑字”的合同和可能履行了部分行为，在认定时更显得难上加难，但笔者认为“白纸黑字”的合同和履行部分约定行为，仅是表面行为，正如陈兴良老师所说，合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物；而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。因此，是否无对价占有他人财物，是区分两者之关键。那么如何考量是否有对价，小窦认为，还是要牢牢把握住三个情节来认定。
情节一：履约能力的确定
参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条所规定的6种情形来评价嫌疑人是否存在履约能力：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的，总结一句话，履约能力就是其能够可能按照合同约定的义务去履行，虚假履约能力就是靠其他人或虚假物来虚构自己的履约能力。当然，这些标准都是一般性标准，并不代表只要符合上述标准就一定无履约能力，还是要结合嫌疑人辩解并调取相关证据予以证明。
其中隐瞒真相往往在实践中争议比较大，因为辩方往往以隐瞒的真相并不妨碍合同的履行进行抗辩，在实践中，也确实存在隐瞒真相却无法认定为非法占有为目的的情况，如三房东为了方便继续对外出租，伪造自己与一房东的合同，但合同期限与其和二房东签订的期限一致，此时确实无法认定其无履约能力，只要他按时交付二房东房租，完全有能力履行合同规定的义务。
还有一个特殊的地方在于，没有履约能力，不代表就一定认定为非法占有为目的，如果有具有实效的履约行为，也可能排除认定非法占有为目的，正如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中确定了，根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的，才构成犯罪，言外之意，我认为如果签订合同时无履约能力，但合同签订后积极努力创造履约条件履行合同的，可以不认定为犯罪，但此时必须由嫌疑人进行一定程度的证明。
情节二：合同款去向的确定。
钱款去向，也是认定非法占有为目的的重要因素，一般来说，携款挥霍或逃跑，隐匿拒不返还，拆东墙补西墙，这三种钱款去向，结合其他证据，是可以认定为非法占有为目的，从另一方面来看，如果钱款去向清晰，一般是不能认定的。
实践中，比较棘手的问题是提取现金的问题，因为提取现金就会造成钱款去向路线的中断，此时，我认为应该要求嫌疑人进行一定程度的证明，尤其是额度大的现金，更需要嫌疑人及其相关人员共同提供证据，因为为了防止事后的证据伪造，必须由相关人员提供较为完整且能够印证的客观证据，才能肯定钱款去向的明确。实践中还有以亲戚朋友作为对手的现金支付的情况，因为与嫌疑人利益相关的证人证言的证明力相对偏小，此时需要嫌疑人进行更高程度的证明，如必须要求相关对手方提供客观证据证明钱款的最终去向。
还有一个问题就是合同款未用于约定事项，是否一定能够认定非法占有为目的，不能一言以概之，还是要结合履约能力来认定，如有人将本应支付给二房东的租房款用于个人债务支付，但如果有证据证明其在付款日前有其他营业收入，那么就很难以合同款去向来锁定其非法占有为目的。
情节三：履约不能的原因确定
在刑事指导案例第211号程庆合同诈骗案中，法院认为，还应当考虑“未履行合同的具体原因”这一因素。而这个因素在有履约能力但却无履约行为的情况下，显得异常重要。如曾某被控合同诈骗案，曾某的确从事过蔬菜批发，具有履约能力，但之后未能按约定履行义务，是因为与被害方存在争议，遂拒绝履行合同，最终此案认定为无罪，可见履约不能原因的确定至关重要。实践中，要特别注意，履约不能原因的证据调取，关注是否存在意外事件的发生。
此情节的特殊情况在于，行为人在取得财物前后均不具有非法占有目的的，当然不成立合同诈骗罪。行为人在履行过程中取得对方当事人财物之后，改变履约意图，产生非法占有目的，并将对方财物据为己有，不成立合同诈骗罪。
在确定罪与非罪的前提下，还要考核是此罪与彼罪的问题，即是否存在一个合同，就一定要定合同诈骗罪。
情节四：合同作用的确定
一般来说，口头合同也属于合同的观点应该没有争议，最高人民法院刑事指导案例第308号宋德明合同诈骗案和第875号郭松飞合同诈骗案中均对此给与了肯定。
但目前针对合同确定的争议主要体现在合同是否属于经济合同？在笔者看来，随着市场经济日益发达，准确界定经济合同的标准是不现实的，所以可以通过反向排除的方式解决经济合同认定的问题，即与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、抚养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。
基于此，有观点提出，如果将经济合同的范围过大，会不会导致只要存在合同就认定为合同诈骗，进而将诈骗罪的认定范围予以限缩呢？我认为这种情况不会出现，因为要有以下限制：
1.签订合同只是犯罪行为一部分的情况不能认定合同诈骗，即它只是个工具，不是经济合同。《刑事审判参考》第114集吴剑、张加路、刘凯诈骗案——“网络关键词”诈骗犯罪中签订合同行为对案件性质的影响，给出了办案法官的答案，即不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪。虽然被告人与被害人之间签署了收购合同，但该合同只是整个诈骗犯罪的一个环节，不能涵盖被告人的全部犯罪行为，因此不能认定为合同诈骗罪，而应以诈骗罪论处。但与此同时该案例还表明，未认定合同诈骗罪的另一个原因是被害人支付钱款并不基于合同约定，笔者不能认同，因为在实践中，是否因在合同中约定了支付条款就一定可以认定为合同诈骗罪呢？笔者认为也是不能肯定的，这也是本案的一个小瑕疵，总体原则没有问题，所以笔者的观点为，如果合同只是整个诈骗犯罪的一个环节，不能涵盖被告人的全部犯罪行为，就不能认定为合同诈骗，即使合同中有支付条款，如果被害人仅是单纯相信合同的公信力，而未掺杂其他因素的情况下，可以认定为合同诈骗，但如果嫌疑人构建了许多“前戏”，让被害人误以为合同可以信赖，那么就无法认定为合同诈骗，如嫌疑人与他人组成团伙，先在58同城中发布招工广告，声称自己可以帮人介绍为物流的押运员，享受高薪，并组织人员充当客服，在物流园里设置流动办公点，并发放饭卡，在所有前戏做足的情况下，要求被害人支付一个月伙食费，并写在录用合同中，在此案中，被害人不仅仅是依托于合同约定的支付饭费的条款来支付钱款，更多的是相信其虚构的整个环境，宜认定为诈骗，而非合同诈骗。
2.合同的签订主体没有形成对价关系不能认定合同诈骗，即它只是记录作用，没有体现经济价值。对价关系首先体现在双方是否属于平等主体，其次体现在交换时是否存在交换关系，即一手交钱一手交货的交换关系，如若不符合，就认定不属于合同诈骗罪之“合同”。如借款合同，并非要进行商品交换活动，不体现市场秩序，故不具有规制市场活动的意义。